Deepfake de Brad Pitt : la jurisprudence sur les photomontages peut-elle être appliquée par analo...

Une problématique bien exposée

Le 12 janvier 2025, une escroquerie amoureuse a attiré l’attention des médias et des réseaux sociaux. La raison ? Un deepfake de Brad Pitt a piégé Anne, une décoratrice d’intérieur quinquagénaire. Lors d’une rencontre sur l’application Instagram, Anne croyait entretenir une relation avec Brad Pitt et a versé près de 830 000 € aux escrocs.

Ce fait divers pose une question importante : notre système juridique protège-t-il notre image face aux deepfakes ? En Suisse, le Conseiller national Raphaël Mahaim a souhaité une régulation plus étendue des deepfakes en déposant deux motions auprès du Conseil national (23.3563 et 24.4018). Dans sa réponse, le Conseil fédéral a expliqué que le régime juridique actuel est suffisant car il est technologiquement neutre. Notre propre image serait donc protégée.

Deepfakes et photomontages posent une problématique juridique analogue. Datant du XIXème siècle, le photomontage est une technique de photographie qui fonctionne de manière similaire à un deepfake. C’est-à-dire l’extraction d’une image, sa modification et sa diffusion que cela soit autorisé ou non. Dès lors, selon nous, la jurisprudence en matière de photomontages peut être applicable par analogie aux deepfakes.

Cet article présentera quelques jurisprudences sur les photomontages. Elle consacrera une première partie en droit de la personnalité (art. 28 CC) et une seconde partie sur le droit à l’honneur en droit pénal (art. 173/174 CP).

I. Générer un deepfake atteint le droit à l’image

A. L’art. 28 CC et la notion d’atteinte (art. 28 CC)

Le droit civil contient une norme spécifique contre les atteintes à la personnalité. L’art. 28 al. 1 CC prévoit que : « celui qui subit une atteinte à sa personnalité peut agir en justice contre toute personne qui y participe ». L’art. 28 al. 2 CC dispose qu’« une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi ».

La notion d’atteinte de l’art. 28 al. 1 CC est interprétée largement afin de couvrir tous les aspects de notre personnalité (ATF 122 III 449, JdT 1998 I 131 consid. 2.b/ ATF 120 II 369 consid.2, JdT 1997 I 315). Notamment, nous sommes protégés dans notre intégrité physique, notre considération sociale et notre image. L’atteinte doit engendrer, en plus, une certaine intensité qui se mesure objectivement (TF 6B_1094 du 25 juin 2020 consid. 2.2). Ainsi, en cas de publication de photomontage, le Tribunal fédéral se placera du point de vue d’un lecteur moyen.

Lors d’une atteinte, la pesée des intérêts entre les différentes parties se fait systémiquement.

B. La jurisprudence sur les photomontages : le cadre

L’un des atouts de l’art. 28 CC est que sa jurisprudence est adaptable aux évolutions technologiques. Le droit à la protection de notre image dont découle l’article 28 CC a été concrétisé par le début de la photographie (RSJ 1912/1913, p. 241 n°209). Selon le Tribunal fédéral, « le droit à l’image fait partie des droits de la personnalité, protégés par l’article 28 CC ; chacun a le droit de s’opposer à l’utilisation de son image par des tiers sans consentement » (ATF 147 III 185, RJN p. 76, consid. 4a).

Une violation du droit à l’image est aussi admise : « non seulement lorsque la personne est photographiée sans son consentement, mais également lorsqu’une image prise avec son consentement est utilisée ultérieurement hors contexte » (ATF 147 III 185, consid. 4.4.3). En d’autres mots, notre propre image nous appartient et nous avons un droit à sa maîtrise.

Générer un deepfake constitue-t-il une atteinte à notre image ? À notre sens, la réponse est positive, même si actuellement, la question n’a pas été traitée directement par le Tribunal fédéral. En revanche, la jurisprudence relate plusieurs cas où des photomontages ont atteint l’image.

1. Téléphone rose : une ex-employée présentée comme prostituée

Un premier cas concernait une ex-employée journaliste d’un quotidien (SJ 1995 669, consid 3b). En ayant recours à un photomontage, le visage, le prénom et le nom de l’ancienne employée ont été associés à un numéro de téléphone rose personnel dans le quotidien. La page du photomontage contenait des termes comme « maison de tolérance ». Un lecteur moyen pouvait comprendre qu’elle se livrait à la prostitution.

Le Tribunal fédéral a confirmé que le photomontage atteignait la personnalité de l’ancienne employée. D’abord, elle était tout à fait reconnaissable. Ensuite, l’image de l’ancienne employée était modifiée par un découpage et extraite de son contexte. Ces éléments ont suffi à établir une atteinte et aucun motif justificatif n’ayant été retenu.

2. Eurovision : Michael présenté comme Lena

Un deuxième cas porte sur Michael von der Heide, représentant suisse à l’Eurovision de 2010 (TF, 5A_376/2013 du 29 octobre 2013). Après son élimination, le journal Blick a publié en une un photomontage du chanteur. Son visage s’est vu transposé sur le corps de la gagnante de l’Eurovision. Le titre suivant apparaissait sur la couverture : « Nous voulons aussi une Lena ! … mais plus de von der Heide ».

Selon le Tribunal fédéral, la réputation professionnelle et l’image de Michael étaient atteintes en tant que chanteur masculin. En plus, un lecteur moyen pouvait percevoir une ridiculisation inutile. Une atteinte à l’honneur était donc admise.

En examinant un motif justificatif, le Tribunal fédéral a rappelé que la satire n’égale pas toujours une atteinte. Elle doit être mise en perspective. Or, les habitués du journal ne s’attendaient pas à ce que ce genre de contenu se trouve en première page. Puis, malgré un potentiel intérêt public en ce qui concerne la liberté de la presse, l’ensemble de la couverture rabaissait inutilement le chanteur. L’atteinte n’était donc pas justifiée.

3. Novartis : justification possible pour une affiche politique

Dernier cas notable est celui de l’initiative politique «1:12» (TF, 5A_533/2012 du 14 avril 2014). Dans le cadre d’une campagne politique, une affiche a superposé les visages de trois cadres de Novartis sur des corps nus et huileux. En outre, l’affiche contenait les mots « initiative 1 :12 -récoltée ». Un cadre de Novartis a demandé l'interdiction de l'affiche pour atteinte à sa personnalité.

Le Tribunal fédéral a jugé que la personnalité de ces trois cadres a bien été atteinte. D’une part, les visages étaient tout à fait reconnaissables sur l’affiche. D’autre part, les cadres étaient présentés sur des corps nus et huileux pouvant évoquer un sentiment de honte. Leurs images professionnelles et sociales étaient atteintes.

Cependant, le Tribunal fédéral a jugé l'atteinte à la personnalité des cadres justifiée par l'intérêt public du débat politique (art. 28 al. 2 CC). Même si un lecteur moyen pouvait ressentir une certaine excessivité, le message que véhiculait l’image se voulait politique. L'initiative populaire « 1 :12 » était clairement mentionnée sur l’affiche. De plus, les cadres avaient une certaine notoriété due à leurs interventions médiatiques.

C. Du photomontage au deepfake : une continuité technique

Ces jurisprudences peuvent être transposées aux problématiques juridiques posées par les deepfakes. En matière de pornographie, la technologie des deepfakes permet d’extraire le visage d’une personne pour être transposé sur le corps d’une actrice ou d’un acteur pornographique. Comme pour les photomontages, les victimes des deepfakes sont tout à fait reconnaissables.

En plus de voir leurs images manipulées à d'autres fins, provoquant un épisode traumatisant, les victimes subissent de graves atteintes à leur réputation sociale. Par exemple, les premières victimes de deepfakes pornographiques ont été des actrices célèbres, comme Gal Gadot ou Natalie Portman. Aujourd’hui, le phénomène touche aussi des anonymes. En Suisse, des plaintes pour deepfakes pornographiques ont déjà été déposées par des personnes non publiques.

Si un deepfake est créé à des fins humoristiques ou politiques, un motif justificatif (art. 28 al. 2 CC) est potentiellement invocable comme c’était le cas dans la jurisprudence « 1 :12 ».

Cela dit, en matière de deepfake, la pesée d’intérêt penchera en faveur de la victime de l’atteinte. Un deepfake constitue une grave atteinte à la personnalité qui dépasse le cadre du photomontage traditionnel. Comment pourra-t-on savoir si la personne a réellement dit une affirmation ou agit de telle façon ? Pour citer un exemple, le parlementaire Andreas Glarner a diffusé un deepfake de la députée Sibel Arslan, dans lequel elle appelait à voter pour lui, lors des élections fédérales de 2023. Les tribunaux de Bâle-Ville ont condamné Andreas Glarner pour atteinte à la personnalité. Malheureusement, le jugement n’a pas été publié et n’est donc pas accessible.

II. Protéger l'honneur à l’ère des deepfakes

A. Diffamation, calomnie et injure

Plusieurs infractions pénales peuvent s’appliquer aux deepfakes : diffamation (art. 173 CP), calomnie (art. 174 CP) ou injure (art. 177 CP). Le choix dépend du type d’atteinte. La diffamation ou la calomnie présume une allégation de fait (ATF 132 IV 112, c2.1/ TF, 6B_226/2010 du 3 juin 2010, c.2.1). Tandis qu’un jugement de valeur adressé à des tiers ou à la victime peut constituer une injure (ATF 137 IV 313 consid 2.1.2).

La distinction entre l’allégation de fait et l’injure dépend du contexte. C’est-à-dire si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris. Pour différencier la diffamation de la calomnie, cette dernière suppose que l’allégation de fait soit fausse (TF, 6B_1215/2020 du 22 avril 2021 consid 3.1).

B. La jurisprudence pénale : équilibre entre la satire et le débat politique

Qu’en est-il des photomontages et des atteintes à l’honneur ? Une jurisprudence a établi l’application de l’art 173 CP (ATF 137 IV 313). Lors d’une élection fédérale, un hebdomadaire a publié un photomontage d’une personnalité politique à côté d’Adolf Hitler en uniforme Nazi. Le titre du photomontage avait pour couverture « Comme un parfum des années 1930 ». Le sous-titre précisait « Autrichiens : on a déjà donné ! ». Le rédacteur était condamné par les instances cantonales pour diffamation au sens de l’art. 173 CP. Le Tribunal fédéral a suivi les instances précédentes.

Dans son jugement, le Tribunal fédéral rappelle que l’art. 173 ch. 1 CP protège la réputation d’une personne honorable. Lors d’une publication, il faut recourir à une interprétation objective selon la signification qu’un destinataire non prévenu doit lui attribuer. Dans un débat politique, il convient de ne pas rabaisser inutilement. Concernant l’élément subjectif de l’art. 173 ch. 1 CP, il faut que l’auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l’honneur.

In casu, le photomontage de l’article est une allégation de fait constituant une atteinte à l’honneur. En effet, placer le visage d’une personnalité politique au côté d’Adolf Hitler et avec un titre « Autrichiens : on a déjà donné ! » présente à un amalgame faisant croire que le candidat partage les idées nazies. Aucun élément du photomontage ne pouvait atténuer l’assimilation du politique à Hitler. Enfin, le rédacteur en chef ne pouvait ignorer qu’assimiler le candidat à Hitler constituait une atteinte à son honneur.

Selon nous, cette jurisprudence s’avère adéquate pour un cas de deepfake. Tel un photomontage, un deepfake constitue une atteinte à l’honneur de la personne concernée, reproduire l’image d’une personne à des fins autres (sexuelles ou frauduleuses) constitue une allégation de faits susceptibles d’atteindre l’honneur. Le Brad Pitt d’Anne est un exemple.

En revanche, on peut également estimer que l’invocation de cette jurisprudence a ses limites. La constitution d’un deepfake peut se faire en dehors d’un cadre journalistique qui ne serait pas diffusé. Notamment, un auteur pourrait créer un contenu pornographique à usage strictement personnel. Dans cette hypothèse, l’art. 179 decies CP en matière d’usurpation d’identité ouvrirait plus de possibilités pour les victimes des deepfakes. Cette disposition permet de mieux encadrer juridiquement l’utilisation de deepfakes. Il serait judicieux de l’invoquer avec l’art. 173 ch. 1 CP si l’état de fait s’y prête.

La loi octroi une protection sans flou

En conclusion, la jurisprudence en matière de photomontage peut être appliquée par analogie aux deepfakes, tant en droit civil qu’en droit pénal. Que ce soit un photomontage ou un deepfake, l’enjeu juridique reste le même.

Toutefois, les deepfakes présentent un nouveau défi en termes de traçabilité et d’ampleur de diffusion. En effet, il reste difficile d'identifier les auteurs et autrices de deepfakes. La jurisprudence à venir pourrait si nécessaire compléter les outils juridiques existants.

À la suite de notre discussion, que pouvons-nous dire à Anne ? Elle ne sera sans doute pas la dernière victime d’une escroquerie amoureuse. La prudence sur Internet doit être présente à l’esprit. Si vous êtes victime d’un deepfake, il est conseillé d’agir rapidement auprès des autorités compétentes afin de protéger votre personnalité et identité.